Serie „Mit Kalkül“ – Werkvertrag und freie Mitarbeit

Die Mehrheit der Restauratoren im VDR ist selbstständig tätig. Viele sind Berufsanfänger. Ich freue mich ganz besonders darüber, dass junge Menschen sich in so großer Zahl dem Berufsverband anschließen – und dies freiwillig – und denke, dass der Verband guten Gewissens in die Zukunft investieren kann und sollte, indem er Hilfestellungen leistet. Weil die jungen […]

Die Mehrheit der Restauratoren im VDR ist selbstständig tätig. Viele sind Berufsanfänger. Ich freue mich ganz besonders darüber, dass junge Menschen sich in so großer Zahl dem Berufsverband anschließen – und dies freiwillig – und denke, dass der Verband guten Gewissens in die Zukunft investieren kann und sollte, indem er Hilfestellungen leistet.

Weil die jungen Restaurator*innen fast keine betriebswirtschaftlichen Kenntnisse vermittelt bekamen und der Wettbewerb für die meisten neu ist, ist es ganz besonders wichtig im Berufsleben klare Verhältnisse zu schaffen – am besten durch schriftliche Verträge, damit unliebsame Überraschungen ausgeschlossen werden. Denn schnell sind Kleinaufträge bei Kunden angenommen, die man bereits kennt, es wird mündlich verhandelt und schließlich bleibt unausgesprochen, was der Auftraggeber und was der Ausführende genau leisten, bzw. zahlen muss.

Bei einem üblichen, sachgerechten Vertragsverhältnis verpflichtet sich der Restaurator als „Unternehmer“, eine Arbeit fertigzustellen, was der Gesetzgeber als „Erstellung eines Werkes“ bezeichnet. Der Restaurator schließt also einen Werkvertrag, auch wenn ihm dies bei Abschluss des Vertrages nicht immer bewusst ist. Denn so heißt es im BGB: „Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.“
„Gegenstand des Werkvertrags kann“, laut BGB §§ 631, „sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.“ Bei einem Werkvertrag schuldet der Unternehmer also vereinfachend ausgedrückt, „den Erfolg“, nämlich die Herstellung des Werkes. In der Regel unbeachtlich für die rechtliche Einordnung eines solchen Werkvertrages ist nämlich die Frage, wie, wie lange und wo der Unternehmer grundsätzlich seine Werkleistungen durchführt.

Die Arbeit ist oft außerhalb eines Betriebes zu erbringen, und demnach wird der Unternehmer eines Werkvertrages nicht in die betrieblichen Strukturen und die Organisation des Auftraggebers (Bestellers) eingebunden, er hat keinen ihm zugewiesenen Arbeitsplatz und handelt unabhängig vom Auftraggeber: Er ist nicht weisungsgebunden. Üblicherweise trägt der Werkverträgler das Unternehmensrisiko und die Kosten der Arbeitsausführung selbst. Im Werkvertrag wird er dementsprechend auch als Unternehmer bezeichnet. „Der Unternehmer trägt die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes“, lautet das Gesetz. „Kommt der Besteller in Verzug der Annahme, so geht die Gefahr auf ihn über. Für den zufälligen Untergang und eine zufällige Verschlechterung des von dem Besteller gelieferten Stoffes ist der Unternehmer nicht verantwortlich.“

Ausgestalten lässt sich der Werkvertrag recht frei, es können Fristen vereinbart werden, wann die Tätigkeit oder das Projekt erfolgreich beendet sein soll, monatliche Abschlagszahlungen oder Stundenlöhne festgesetzt werden. Je detaillierter das geschieht, desto besser für beide Parteien. Haben die Restaurator*innen Festpreise garantiert, müssen sie eingehalten werden. Aber da gerade beim Restaurieren – schon aufgrund der sehr individuell gestalteten Kulturgüter – immer wieder Überraschungen drohen und der Arbeitsaufwand nicht einfach abzuschätzen ist, sollte eine geringfügige Kostensteigerung von zirka 10 % bereits mitberechnet sein. Auch sollte eine rechtlich einwandfreie Klausel für Unvorhergesehenes eingearbeitet werden. Zusätzliche Stunden, die aufgrund von nicht kalkulierbaren Entdeckungen geleistet werden müssen, könnten mit einer bestimmten, bereits im Vertag kommunizierten Höhe abgegolten werden. Denn Nachforderungen sprechen sich in der recht überschaubaren Restaurierungs-Branche schnell herum und schrecken viele Auftraggeber ab, zumal sie dann oft auch rechtlich nicht durchgesetzt werden können.

Wichtig: Ist hinsichtlich der Fälligkeit der Vergütung nichts anderes vereinbart, so gelten die gesetzlichen Regelungen. Danach kann der Restaurator erst dann eine Vergütung für sein Werk verlangen, wenn dieses komplett fertiggestellt und von seinem Auftraggeber (Besteller) abgenommen worden ist. Will der Restaurator also vor Beginn der Arbeiten oder währenddessen Abschlagszahlungen oder einen Vorschuss erhalten, muss dies zwingend im Vertrag enthalten sein.

Als Restaurator*in arbeitet man gewöhnlich langfristig, manchmal über mehrere Jahre, an einem Projekt. Das ist deshalb meist kein Problem, da dies in der Branche üblich ist. Arbeiten Sie jedoch als freie Mitarbeiter*in längere Zeit im Atelier eines einzigen Auftraggebers, liegt möglicherweise – auch, wenn Sie keinen schriftlichen Vertrag abgeschlossen haben – eine Scheinselbstständigkeit vor.

Vom Werkvertrag abzugrenzen ist der Begriff des „freien Mitarbeiters“. Für diese Art der Beschäftigung gibt es keinen gesetzlich geregelten Vertragstyp. Auch hier ist man wie beim Werkvertrag in der Ausgestaltung des schriftlichen Vertrages weitgehend frei. Ebenso haben mündliche Vereinbarungen Gültigkeit – sind aber nicht anzuraten, da es ohne schriftlichen Nachweis oft zu Beweisschwierigkeiten kommt. Als freier Mitarbeiter ist man relativ autark in Bezug auf die Arbeitsabläufe und nicht in die Organisationsstruktur eines Auftraggebers eingegliedert.
In solchen Fällen kommt es jedoch oft zu Problemen, wenn im konkreten Fall der freie Mitarbeiter dann doch in zeitlicher, örtlicher oder fachlicher Hinsicht an die Weisungen des Auftraggebers gebunden und/oder in die Arbeitsprozesse des Auftraggebers eingliedert ist. Hier überschreitet der freie Mitarbeiter dann oft die Schwelle zum Arbeitnehmer, mit für alle Beteiligten ungeahnten und nicht gewollten Folgen, sowohl in einkommensteuerrechtlicher als auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht.

Text: Dr. Christiane Schillig